CASAMENTO HOMOAFETIVO E SUAS VULNERABILIDADES JURÍDICAS: UMA CONSTRUÇÃO DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL PELO JUDICIÁRIO A PARTIR DA OMISSÃO DO LEGISLATIVO

Abstract

O presente trabalho é um estudo sobre o casamento homoafetivo e aborda os aspectos que contribuíram para sua construção pela doutrina e pelo Judiciário, além da omissão do Legislativo sobre esta entidade familiar. Até a Constituição Federal de 1988, o único modelo de família reconhecido pelo Direito era o da família nuclear, patriarcal, matrimonial e sob influência social e política das igrejas. A Carta Constitucional reconheceu outros modelos, como as uniões estáveis e as monoparentais. A partir da interpretação do Direito Civil à luz da Constituição Federal, considerando princípios como o da dignidade da pessoa humana, igualdade e não discriminação, entre outros, as uniões homoafetivas foram obtendo direitos no Judiciário. Inicialmente reconhecidas como sociedades de fato, as uniões tinham suas demandas decididas no âmbito do Direito das Obrigações, migrando, em seguida, para as Varas de Família. Em 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável homoafetiva como entidade familiar a partir de hermenêutica constitucional sobre o Código Civil. A mesma base principiológica foi utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça para a garantia do casamento homoafetivo, independente de prévia união estável. Neste contexto, o estudo evidencia que as demandas ao Judiciário são consequências da falta de normatividade sobre o casamento homoafetivo. O primeiro projeto de lei relacionado ao tema data de 1995 e, nos últimos 25 anos, houve a proposição de 21 projetos, sendo 16 favoráveis às relações homoafetivas. Contudo, nenhum foi aprovado pelo Poder Legislativo, o que leva ao entendimento de que há omissão legislativa, a qual está relacionada a discursos de discriminação por orientação sexual com suposta fundamentação religiosa. A forma de reconhecimento das uniões homoafetivas enseja críticas ao poder Judiciário, caracterizado como ativista, sob a justificativa de invadir competência do Legislativo e de conferir interpretação para além da Carta Magna. As jurisprudências concederam dignidade às famílias constituídas a partir do casamento homoafetivo, mas o acesso ao direito à formação familiar homoafetiva é vulnerável, considerando que deveria ter sido conquistado por meio do Legislativo.