ANÁLISE DA LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DA LGBTFOBIA NO BRASIL À LUZ DO FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO DE CLAUS ROXIN

Abstract

Levando em consideração a recente criminalização das práticas homotransfóbicas no Brasil, promovida pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 e do Mandado de Injunção nº 4.733, o presente trabalho tem por objetivo analisar se a criminalização da LGBTfobia se reveste de legitimidade à luz da teoria funcionalista teleológica de Claus Roxin, que impõe a proteção subsidiária de bens jurídicos como função do Direito Penal. Nesse intento, aponta-se os fundamentos teóricos dos sistemas penais que antecedem e servem de base ao funcionalismo penal, a fim de determinar as circunstâncias legitimadoras de uma criminalização na perspectiva de Roxin; revisa-se os conceitos elementares de orientação sexual, homofobia, identidade de gênero e transfobia; disserta-se acerca da trajetória histórico-jurídica das tentativas de proibição penal da LGBTfobia no Brasil, evidenciando a lógica argumentativa que culminou em sua criminalização pelo STF; e analisa-se a subsunção da criminalização da homotransfobia ao princípio da igualdade, ao postulado normativo da proporcionalidade e à proteção subsidiária de bens jurídicos. Vale-se, para tanto, de revisão da literatura jurídica e sociológica acerca do tema, bem como do exame de documentos elaborados pelo Senado Federal e da análise das teses jurídicas veiculadas pelas ações constitucionais em questão. Diante disso, verifica-se que as criminalizações se justificam na perspectiva do funcionalismo de Roxin quando visam proteger valores constitucionais essenciais à garantia da convivência social pacífica e harmônica, sempre que isso não se possa ser realizado por intermédio de outros meios menos gravosos aos direitos humanos; que a criminalização da LGBTfobia intenta proteger o valor constitucionalmente previsto da não discriminação, cuja tutela poderia, no entanto, se dar, sem maiores prejuízos, por meios cíveis ou por meios penais menos lesivos, o que impõe a constatação de que a criminalização da LGBTfobia no Brasil não é necessária, não atendendo ao princípio da subsidiariedade, sendo, portanto, ilegítima